聊公案·古代的N种死法——你所不知道的中国法律史
一日，聊公读西哲孟德斯鸠之《论法的精神》，至第三十一章，有云：“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律。”乃抚掌大笑曰：此言得之！孟氏得之，毕竟是西洋的东西。聊公决心用自己一支如椽大笔，挑拣历史上几个或真或假的公案，来聊上一聊。故曰“聊公案”。
聊公的案子，都是些平淡无奇、情节简单的小案子，断然比不上罗公之回环曲折，亦不如石公之疑雾重重。但以其背后运作的机理复杂，案件判决的机节独到，足能启思发想，与禅宗公案颇有似处，故录之耳。
有了缘故，还缺少位主人公。此事难不倒聊公。但见聊公抬起手来，飞击键盘，打出“某甲”两字，一位英明神武的主人公就此诞生。聊公继续击键如飞，某甲亦随着键盘的起伏跌入了时空的漩涡。前途之叵测，情节之跌宕，保证他经历一次再也不想有第二次。
然而，由他不得。开场。
一 神判法：天要你死你不得不死（1）
一块板砖引发的血案
这是很多很多年以前的世界。要讲述法律的起源，不得不从这样一个时候开始。再往前，便只有沉默的大地和永恒的苍天相对无言了。那个时候有没有法，不好说。
这个时候的大地上，草木茂盛。很多动物在出没，有今天依然能看到的动物，也有史前没有灭绝干净的兽类。它们有时候也会遭到天打雷劈，但这算不上惩罚，因为谁也不知道它们有没有做错什么。
嗯，一头庞大的野猪从林子里突驰而出，随后跟来的是乱飞着的木制或者石制的长矛和板砖。野猪被打倒，一群人探头探脑地走出来。一个稚气未脱的小鬼拿了树枝上来戳了戳野猪的身子，野猪没动（纯属情节需要，按理打一只野猪是很艰辛的事情）。小鬼一招手，那群人一拥而上，打算把猎物抬走。
“慢——！”
对面丛林里走出来一个人，神气十足地曰：“这野猪是我打死的！你们不许动！”
大家定睛一看，这个人正是某甲。当然，这是聊公的解说，大家并不认识他。于是有的抬前腿，有的抬后腿，有的抬尾巴，打算把猪弄走。
某甲不依不饶，扯着猪的一只耳朵，硬说猪是他弄死的。这边的一伙人也与他争辩，两边显然是杠上了。最后大家决定找个人来评理。
这时候，在一边洞若观火的聊公款款走出，微微一笑，道：“这个好办，我来给你们评个理。”
那伙人委婉地表示了谢绝：“你是和他一伙的，俺们信不过你！”于是喳喳呼呼地把他一起抬上，跑到某草棚子。 一 神判法：天要你死你不得不死（2）
铁面无私皋青天
这个草棚子修得气派，足足能呆下八九个人的样子。草棚子里走出来一个人，看上去年纪应该比较大了，因为他长了一张马脸，而嘴还突在外面，像乌鸦嘴。除此之外，他的脸色发青。这一切都不是聊公因为要求评理不成而故意糟践他，都是几千年之后的荀子刘安班固之流在自己的书里面编排的。
没错，这个丑人就是上古时候最公正最铁面的中华首任大法官皋陶（音高摇）了。
其实长得丑并不是他的错，实在是由于文献对上古追述的时候总是把图腾和人串在一块儿杂写。皋陶部落尊奉鸟，所以把皋陶写成了乌鸦嘴。
某甲一见皋陶，顿时跪下，哭喊：“青天大老爷！小的今天打死野猪一头，这伙强人却说是他们打死的。实际上他们用的是矛，而小人用的是板砖。矛都扎在了猪屁股上，而小人的板砖拍在了猪头上。哪个是致命伤，一目了然。有小人带血迹的板砖为证，请大人明鉴！”说完，双手奉上板砖。板砖上铭着“某甲记”三个歪歪扭扭的甲骨文。
按理说，接下来的程序应该是先验明猪的致命伤究竟何在，然后鉴别出板砖上的血究竟是猪血人血还是番茄酱，事实清楚便可适用相应法律做出判决。有必要的话，聊公也可以上去做个人证。
不过皋陶到底是皋陶，取过板砖，微微一笑，扔到一边，用低沉嘶哑的声音威严地喝令：“牵！”左右牵出来一头神兽。此神兽头上有只独角，毛色发青，四足如熊，神威凛凛，令某甲不禁打了个尿战。
皋陶一指某甲，神兽腾的扭过头来，眼睛瞪得像铜铃，发出闪电般的光芒，一步步向某甲逼近。某甲吓得瘫软在地。神兽越走越近，猛地张开血盆大口发出一声撕心裂肺的长啸：
“咩~~~~~~~~” 一 神判法：天要你死你不得不死（3）
廌
再次声明：不是聊公心存嫉妒编排神兽，实在是无数古籍上确凿写着此兽长得极像羊。这个“神羊”（《后汉书》给取的这绰号）便是獬豸，单名一个“廌”（音至）字。固然，也有旁的权威书籍说它长得像牛鹿熊麒麟之类，这里为了叙述方便，就径取一说啦。
某甲一见此兽叫出“咩”来，便长舒一口气，继续以企盼的眼神含情脉脉地望着大法官皋陶。聊公心知此兽的神威，早已心上一紧。又苦于不能告诉某甲，只好劝他自求多福。
廌走到某甲身边，定定地看着某甲，似乎要从他脸上看出事情的真相来。而皋陶亦半睁开眼睛，神色凝重地看着廌的一举一动。
突然间——
A版本，廌用角顶了某甲一下，皋陶眼睛一亮，大喝道：“拿下！”某甲顿时被拿下，处刑（至于处什么刑，下边再讲）。此版本见《论衡》。
B版本，廌用角狠戳某角，扎穿心脏（或者颈骨等致命处）。某甲一手捂着心窝，一手指着廌，痛苦地说：“你——你——……”气绝身亡。此版本见《淮南子》。
C版本，廌再次张开血盆大口，把某甲整个的吞下肚子里去。此版本见《艾子杂说》。
D版本，廌冲上来绕着某甲又跑又跳，一个劲地撒欢。此版本见某甲的想象。
B、C两个版本里，某甲死掉，不管。A版本里，皋陶已经可以断定某甲有罪。审判审判，审理阶段已经结束，下面就是判决。在此之前，某甲提出了抗议：“我抗议！”皋陶一敲法锤：“说。” 一 神判法：天要你死你不得不死（4）
换了外国怎么审
某甲站起身来，整了整衣冠，说：“你这种审法太愚昧并且不人道。我建议采用文明国家的审理方式。”
皋陶点点头，问身后的公孙策：“英国采用的是什么审判办法？”公孙策一脸茫然地看着皋陶：“我不知道你在说什么。”
聊公咳嗽一声，走上前来，唱个肥喏，曰：“英国是采用的热铁法。”皋陶说：“麻烦先生示范一下。”聊公换来一个皂隶，命他取来一块烧得透红的铁，放到面色煞白的某甲面前，道：“摸。”某甲扭身就要跑，被身边两个牢头摁着，把手揿到热铁上，嗤——
某甲杀猪般的惨叫，聊公皋陶公孙策皂隶牢头一干人等齐声说：“太残酷了。”
烫手完毕，聊公吩咐：“将此手严实包扎，三日后看。如无溃烂，则是冤枉；如有溃烂，则有罪无疑。”
某甲饱含热泪，道：“英国在这个年代也是蛮荒之地，我要用埃及印度巴比伦三大古国的审判方法！”
聊公沉稳地很，道：“先用印度的。取一只羊的脾来！”皂隶甲取来一只羊脾。聊公又道：“涂上各种毒药。”七八个皂隶拿着刷子往羊脾上涂五颜六色的各式剧毒。聊公曰：“吃下去。若无恙，则为冤枉；若有恙，则有罪无疑。”
某甲不肯，早被七八个刽子手捆翻在地扒开嘴来塞进羊脾。顿时面色青紫变幻，七窍缓缓流出血来。
聊公大场面见惯，继续说：“换巴比伦的。把他捆在石条上投到河里去，看他是沉还是浮……”某甲惨叫一声：“打住！埃及的呢？”聊公今日誓要卖弄到底，便曰：“好，换埃及的。将某甲心脏取出，称量一下。以其轻重，决定冤屈与否，是该上天堂还是下地狱。”
某甲狂喷鲜血，仰天而倒。皂隶们跃跃欲试，都想一睹新鲜，却见某甲翻身而起，温情道：“还是我中华古国之审理方式文明人道，小的伏法！”
皋陶面无表情地点点头：“早伏了法，又何必受这许多皮肉之苦。来啊，拉下去劓（音意）了！”
忽有一人高叫道：“且慢！”
正是：聊公博识无不服，某甲遭刑有人怜。欲知这叫停之人是谁，且听下回分解。 一 神判法：天要你死你不得不死（5）
五刑
上回说到有一人保下某甲性命。众急视之，正是聊公。
皋陶在上回中已经见识过聊公手段，恭敬问道：“先生有何嘱咐？”聊公说：“子曰不教而诛谓之虐。某甲虽然已经伏法，但显然对什么叫做劓不甚了解。希望大人能给在下一个机会，向他详细讲述五刑之起源，同时也使我们这篇文章更像科教片而非警匪片。”皋陶问公孙策：“你以为何如？”公孙策回曰：“我说过了，我根本不知道你们在说什么！”皋陶点点头，说：“那就劳烦先生了。”
聊公乃作法，时光倒流。
这是一片开阔的史前原野，到处都是断折的胳膊和腿，还有缺胳膊断腿的人横七竖八地躺着。显然的，这是一个战场。几个奇装异服的少数民族士兵在巡检。
一个士兵发现了七窍流血面色青紫一手溃烂的某甲，问聊公：“此人是谁？”聊公恭敬答曰：“炎帝部落的。”士兵便将某甲轻轻提起，扔进战俘和战利品堆里，一起打包带走。
好啦，趁这个间隙，我们先来讲解一下什么叫做五刑。
所谓五刑，最早乃是指劓、刵、椓、黥、杀五种肉刑，首创者是蚩尤部落，也就是刚才把某甲当战俘抓走的那个小兵所在部落哈哈哈。黥，在脸上刺字涂墨；劓和刵看字形就晓得了，割鼻子割耳朵；椓，分椓阴和椓窃，分别是指男子去势女子幽闭（不知道当时有没有幽闭的技术手段）；杀，砍头。
这五刑，当时还按受刑者身份的异同，分地方执行。有在菜市口砍头的，有去郊外秘密执行的。除五刑而外，还有流刑，就是发配边疆，在当时是用得比较多的刑罚。像尧的不肖子丹朱之流，就被流放到华夏大地的对立面去了。这些当时的政治犯，给边远未开化的民族带去了文明的曙光。
另有说法，认为五刑在当时都只是“象刑”——象征性的刑罚。杀，就拿块黑布把脸蒙上；椓，就戴块黑尿布。这在当时荣辱意识强烈的原始部落是有可能的，到后来世风日下的时候，随着人们脸皮的增厚，象刑就变成真刑了。也有可能是两套刑罚并存，象刑用来教育部落内部犯了错误的同志，而真刑用来镇压极少数阶级敌人。
五刑之创造顺序，应该是先有杀，再劓、刵、椓、黥。我们可以以某甲的经历来说明五刑的创制经过。
话说某甲被蚩尤部落俘虏。当时蚩尤族正闹饥荒，养着吧，肉又不能吃，还糟践粮食，自己还吃不饱呢！于是把某甲杀掉，这就是杀刑。也许杀了以后觉得不解恨，再往他尸首上砍几刀，这叫戮。
如果当时蚩尤族生产力发展了，粮食够吃，觉得某甲可以留着喂猪，又怕他逃走，大伙一合计，觉得养猪靠手就够了，就把某甲的脚给剁了，这就是剕。这是后来黄帝族要发明的刑罚，蚩尤族可能还没有掌握。
某甲虽然脚断了，但无时无刻不在想着逃跑，于是每天苦练倒立，终于有一天，靠双手倒立着跑了。蚩尤族人把他捉回来，在脸上刺了“这是蚩尤族的奴隶”，涂了墨，这就是黥刑。想想还不解气，又把丫鼻子给剁了，这就是劓刑。再把耳朵给削了，这叫刵。
某甲身残志坚，趁男人们出去打猎，把蚩尤族一个MM给泡了。男人们回来一看，怒了。一个机灵的家伙咆哮着“去势！去势！”于是就去势了，这就是椓刑。
当然，某甲这个时候也可以改变性取向去勾搭男人，而且这在当时不算犯法，大约要到商朝的时候才予定罪。
以上五刑，都是肉刑，在中国法制史上一直沿用到西汉，才由文帝基本废除。之后又经反复，真正的清除，要到清末修律。这五刑将来要经过皋陶改造，在法制史上叫做奴隶制五刑，以与后来的封建五刑相区别。始作俑者是蚩尤，发扬光大者则是我们的华夏首任大法官，也就是后来的皋陶了。
聊公说完这些，咳嗽一声清清嗓子，问：“大家明白了吧？”皋陶咽了口口水，说：“大哉其创造力！那蚩尤是怎么想得到刑这种东西的呢？”聊公说：“问得好！要知道这刑是怎么来的——啪！（惊堂木声）且听下回分解。”
一 神判法：天要你死你不得不死（6）
刑起于兵，法起于律
刑是什么？砍头，断手断脚，拿鞭子抽，脸上刺字，千刀万剐？都算，不过境界小了点儿。
春秋时候，大约比孔子早上一百年的样子，鲁国有位大夫臧文仲。当时晋文公派医生拿鸩酒去毒死战俘卫成公（结果是没毒死，可能医生做了手脚）。臧文仲就对此表示了不满。他的理由是鸩杀是私刑，习惯法和成文法上都没有规定。刑罚一共只有五种：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮（音则，刺面的意思），薄刑用鞭扑，以威民也。”中等的刑罚是用刀锯和钻笮，大致是断手断脚挖洞刺面之类；最轻的刑罚是用鞭刑（今天新加坡还在沿用）和扑刑。鞭和扑有区别，严格来讲扑包括鞭刑。扑刑有三种，笞（音笞，所谓鞭笞鞭笞者也），带个竹字头，就是拿竹板子打；杖，最早是用荆条打，所以老廉颇负荆请罪就是让蔺相如对自己施杖刑的意思；鞭，革字旁，用皮革抽打。这些将来我们讲到后面的时候还要提。
这里的大刑，是斧钺，也就是砍脑袋；甲兵呢？盔甲和兵器，指代军队。你不听说，派兵讨伐你。这个大刑才够得上资格称“大”刑，到后面封建社会衙门里所谓“大刑伺候”，叫得声色俱厉，却只打几下屁股（笞），实在太小家子气了。
所以呢，“兵”，也就是打仗，乃是刑的老祖宗。我们还要知道，法和刑乃是两回事。举一个刑法条文：“第232条，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”整个这第232条，乃是一个法条。而“死刑、无期徒刑、有期徒刑”，则是“刑”。那么同样的，法也出自于打仗。
比如聊公要去打仗了，那么让某甲冲锋，就得有个号令。这个号令以什么来发布呢？打击乐。这不是聊公胡扯的，这是《易经》和《周礼》上说的。
《易经•师卦》曰：师出以律。这个“律”可不是今天的法律，而是音律。这音律是哪里来的呢？《周礼》里面有一篇极好的文献，叫做《考工记》。它告诉我们，前面有军队打仗，后面专门有人捣鼓各种打击乐。上古的时候通行的是鼓，最古老的战鼓，巧得很，名字就叫“皋鼓”。那么，我们叫让皋陶大法官在后面击鼓吧。
聊公说：“冲！”于是皋陶击打大而短的鼓，其声疾而短闻，某甲奋不顾身地杀入敌军之中。敌军伏尸百万，流血漂橹。某甲争亡逐北，杀得不亦乐乎。聊公说：“小心有诈。收。”皋陶击打小而长的鼓，其声舒而远闻，某甲提着一串首级兴致勃勃地回来了。
这个鼓声就是“律”，违反律就要遭刑。符合了律，遭刑的就是敌军。
聊公最后总结说：“上古时候最能打的是蚩尤部落，所以蚩尤部落刑法最发达，既发明了律，又创造了刑，堪称中华法律的鼻祖。”
皋陶又问：“那么，请问为什么中华首席大法官是我皋陶而不是什么蚩尤呢？”
聊公戟指皋陶，大喝一声：“问得好！这是因为…… 一 神判法：天要你死你不得不死（7）
死而不亡蚩尤族
先推荐几本关于中国古代神话的书吧。一本是袁珂的《中国神话传说》，另一本是薛翔骥的《中国神族》。
在这个半神半人的传说时代，大体情况是这样的：中原一带的华夏族有炎帝和黄帝二部。炎帝族东扩的过程中碰上了东夷的蚩尤部落。两边打仗，结果炎帝不支，失败，求助于黄帝。黄帝与炎帝连手，靠了各种神神怪怪或者说外星人的帮忙，把蚩尤打败，将其首领杀死。
其他东夷族的部落显然不服，与炎黄做抗争。这时候黄帝发挥出中华民族兼容并蓄的美德，将蚩尤族最厉害的两大本事学到手——刑和兵。刑，前面说过啦，蚩尤族创制了五虐之刑：劓、刵、椓、黥、杀。这是黄帝族所不曾有的。后来的儒家经典如《尚书》之流只会一个劲地责怪蚩尤“始作乱……作五虐之刑”，却不想想为什么仁慈的黄帝将它保留了下来。至于兵，据说当时蚩尤族已经很会打造金属的兵器，所以战斗力格外强悍。
黄帝收服了蚩尤族，就让其在部落联盟内部继续执掌刑法。而蚩尤族多出司法大吏，所谓皋陶，经考证即是蚩尤的音变。皋陶另一个名字叫咎繇，蚩尤—咎繇—皋陶，还是很像的。而且当时蚩尤族的图腾大约是牛（蚩字上部像不像牛角？），后来被黄帝抽象出来做成旗帜，就是一个牛头的符号。后代有《龙鱼图说》，说黄帝画了蚩尤的像以震慑东夷，大约就是这么一回事。
而根据《说文解字》，廌就是个牛头的形象。所以说廌只不过是蚩尤族一个抽象符号的象征而已。但是听说前阵子廌已经被韩国选为首尔的城市吉祥物（獬豸），鄙视下。不过韩国的獬豸头上没有角，自然也就没有中国獬豸执法辨奸的本事。
所以上古典籍中反复出现、横跨尧舜禹三朝的法官皋陶，并不是一个人，而是一个部落，一个执法世家（听到这里，皋陶砰然而散化作凡尘点点，公孙策等惊惶失措大呼大叫某甲则惨笑道哈哈哈你也有今天）。
蚩尤族对后世的影响，有三个。一个是政治上的，夏朝把皋陶一族封在六、蓼等几个地方，后来被楚国灭掉，影响微乎其微；一个是法律上的，夏朝修正了蚩尤五刑，一直用到西汉。而实际上，这五刑一直到清朝依旧在法外大量沿用。再一个是文化上的，楚国制作了一种“獬豸冠”，是法官专门戴的一种帽子。这一冠被沿用下来，到汉朝的时候还有。而后世法官服饰上的獬豸图案同样是蚩尤族血脉的表现。而汉字“法”的繁体“灋”右上角那个部分，就是个“廌”。在今天这样一个祛魅的时代，这个部分被自然而然的去掉了。关于这个法字，有兴趣的朋友们可以看一看朱苏力的一篇文章《“法”的故事》，很精彩。
除了法字，还有好多个字有一些比较有趣的故事，我们下一篇再聊吧。下一篇的主角依旧是皋陶（已经被耐心的公孙策等人重新拼装完毕）和某甲（某甲旁白：饶了我吧……）。 一 神判法：天要你死你不得不死（8）
几个汉字的传说
依旧只是传说而已。
话说大禹治水，修理到了黄河下游流段，便在山东境内用父亲舍命偷来的“息壤”建造了一座城池，以为治水的总指挥部，是为“禹息城”。水势渐渐小了，老百姓终于可以从屋顶上下来，把被水泡烂的家具拿出来晒干。可是这时候，有位游手好闲的某甲，游荡在城里，趁人不注意就顺手牵羊。某甲隔壁的某乙（这次人手不够了，再捏几个配角出来），更心狠，顺手牵牛，搞得民声沸腾。
老百姓告到官那里，官员某丙收了这两个小厮的贿赂，拒不受理。这样一来，禹息城里的蟊贼终于大起胆来，开始杀人、奸淫、抢劫，无恶不作。
大禹听到这些消息勃然大怒，把皋陶从舜王那里调来，叫他想主意。皋陶早就已经在筹划制定一部刑法了，便借了这个机会，根据往日的司法实践，把各类犯罪行为包括处置办法都一股脑儿刻在树皮上，敬献给大禹，是为《狱典》。大禹一看，觉得可行，便予以颁布。皋陶便按照新行的《狱典》，处置人犯：
某甲犯盗窃罪，在城中街头划一方形，是为“囚”，让某甲站在其中反省；
某丙是官员贪赃枉法，令自划“囚”站在其中反省，是为“囹圄”；
某乙盗牛，牛是重要的生产工具，其犯罪性质极其恶劣，施杖刑后关在专门的房内，是为“牢”；
某丁抢劫，比盗窃罪加一等，令立在“囚”中并以恶犬看护，是为“狱”；
某戊杀人、某己奸淫，处“大辟”刑。
细细考究囚、牢、狱等字形，都有当年皋陶造狱的痕迹保留下来。而皋陶也因这一创举，被历代奉为“狱神”；狱官上任、犯人受刑，都要先拜一下这位狱神。但其实，《狱典》决非后世的《监狱法》，而是一部刑法。虽然早已失传，但毕竟传说是我国历史上首部成文法典。后来的禹刑、汤刑，都是在此基础上损益而成。皋陶制法之后三四百年，古巴比伦王国才创制了《汉谟拉比法典》，是为西方第一部成文法典(意淫一把)。
嗯，再次强调，以上只是传说。而且被处置的都是一些甲乙丙丁之类没有名字的小龙套。下一回，我们讲几个真实的案例（当然，也只是传说比较真实的案例而已），见识一下中国历史上第一个有名有姓的犯人究竟是哪个倒霉蛋。
一 神判法：天要你死你不得不死（9）
首例问责制和迟到处罚
发大水了,尧问身边的大臣四岳:谁适合去治水呢?四岳齐声说:有一人，有经天纬地之才，吞吐日月之志，可以治水。尧问是谁，四岳回答说：聊公。尧咳嗽了一声，说：说正经的。四岳乃推荐鲧。尧依然不是很满意，但由于已经否定了一个人选，不好再否决，于是同意。
鲧治水三年不成。怎么办呢？
尧把鲧杀死，命令他的儿子禹继续治水，禹就把水治好了。
禹后来有一次召集诸侯。清点人数的时候，惟独少个人。让小组长一点名，防风氏没有来。禹正待发作，防风氏风尘仆仆地赶来了，说是路上有事情耽误了。
禹二话不说，叫人把防风氏拉出去砍掉了。
好啦，两个简单的小案子讲完。那么请问看官，如果你是鲧或者防风氏，你觉得冤不冤枉？
肯定冤枉。冤枉的原因有两个，第一个：你没说过治不成水就要杀头哇，也没说迟到了就要处死嘛。早知道我就不接治水这活儿或者调个闹钟不睡过头不就完了嘛。
好，我们联系一下后来的事情。一千年后吴国有个孙武，受了阖闾的荒唐命令，要把他的妃嫔们操练成军队。这是大家耳熟能详的段子，但是请注意一个细节：孙武第一次发号施令，妃子们都不听，孙武并没有发作，而是说：
约束不明，申令不熟，将之罪也。
也就是说，法律必须事先让人熟知，方可治人以罪。迟到了是打手心还是砍脑袋？治水不成是罢官还是满门抄斩？这都必须事先讲明白。
尧和禹都事先不告诉你，把判罪的依据捏在自己手里，不叫外面人知道。唐朝的大学问家孔颖达注疏《左传》的时候一语道破天机：这叫做“刑不可知则威不可测”，乃是帝王治理臣下之术。
这在后面可能是如此，可是对于生活在恐龙还没灭绝干净的原始社会末期的部落首领们来讲，他们只不过是还没有想到要事先把法令公布再进行处罚而已。他们只是很隐约地觉得：你既然做错了事情，便该受到处罚。而当时的老百姓包括受刑者本人也隐约觉得如此，却从来不去想：这个刑罚是否处得有道理？是不是我犯了错误便要任你宰割？
这个思想一直到四千年后的今天，也没灭绝干净，在执法者和犯法者脑子里继续作祟。
再来讲第二个小问题：我治水不成或者迟到，究竟是故意的，还是有原因的？用法律术语来讲，究竟是故意、过失还是意外事件比如不可抗力？防风氏迟到，大家觉得他有问题；那么如果他是因为路上堵车迟到呢？或者是因为路上勇救落水儿童而耽误了呢？再或者路上遇上大地震被埋了个把月才好不容易自救成功赶到会场的呢？不分青红皂白杀掉是不是冤枉了？
尧和禹显然没有想过这些问题，就把他们杀掉了。头脑简单害死人哪！
不过还是那句话，怪不得他们。从观念和制度上区分故意和过失，大约已经是西周时候的事情了。但实际上直到今天，我们也没有完全区分清楚这两件事情。君不见，多少老师和领导挂在嘴上的一句名言就是“迟到没有理由”，说得斩钉截铁正气凛然。而就在这凛然的正气之下，多少私的权利和私的自由，被压迫得暗无天日。
杀戮堵不住千古悠悠之口。今天，浙江流传了很多关于防风氏的传说，在这些传说中，防风变成了另一个治水英雄；而大禹则成了像朱元璋一样为儿子继承王位而清楚干净荆条上的刺的小人。
这样淳朴的传说之中，也许就隐含着对于这种秘密刑的不满吧？
一 神判法：天要你死你不得不死（10）
诸神隐退，装神弄鬼
到了大禹杀防风的时候，其实神判法的时代已经可以告一段落了。接下来的渺茫的夏以及后继的商周，祭祀之风依旧鼎盛，但当权者的头脑已经不再简单，而是学会了装神弄鬼糊弄黔首黎民。判个死罪什么的，总要先来上一句“恭行天罚”之类，以示正当。有兴趣的同志可以去翻翻《尚书》里的官样文章，大多是此类东西。
我们回到神权法。为什么上古的法官们要借神的旨意来判案子，搞得审理跟巫术一样呢？原因有这么几个。
一是大家相信万物有灵。比如我们幼稚的时候，也会与小虫子小动物乃至小花小草对话，想象蚂蚁的王国；不小心撞了桌子，父母也会拍打桌子说：谁让你撞我家某某！以安慰小孩。人类的幼年大抵与个体的童年类似，天然地相信有鬼神的存在。所以自然地，便要仰仗自然的神力来判断案件。
二是借神灵之名，来服众。皋陶做法官，判某甲死刑，某甲肯定要问：凭什么！这一问，问的便是这判案的正当性依据。这是一个几千年来法理学界一直要争论不休的问题。而皋陶们所能找到的办法便是说这是老天的旨意。老天最大，天要你死你不得不死！
其实这也是可怀疑的。几个疑点：
一，你怎么知道这是老天的旨意？你和老天是什么关系？这个问题要到夏朝才能从形式上予以解决。
二，老天如果自己跟自己矛盾了，一会儿下这个旨意一会儿下那个旨意，怎么办？这个问题要由西周的姬旦来解决。
三，老天究竟有没有旨意？这个问题荀子会给出一个答案。
但其实，这几个问题直到今天也没有解决，依旧是法律上的大问题。 二、天命与人德（1）
神与王的矛盾
我们首先要理解一下上古时候人们的精神世界。
三代之时，神灵充斥天地之间。万物有灵，所以经常要祭祀山川河岳乃至百谷黄土。而人死后也有灵，会进入另一个世界以另一种形式存在，所以要祭祀祖先神。
这里就有两个世界混淆在一起，有条不紊地并行着。事实上另一个世界到底存不存在，我们到今天也不得而知。
那么，世俗的王（比如商王）要想维护自己的统治，就说自己是上天（或者说上帝）的代表。但是，如果神和王发生矛盾怎么办？这个问题很多人不会去问，但是我们要问一问。
比如说，夏朝的一个王桀，把某部落首领某甲抓了来关在均台里面。均台是夏朝的中央监狱，里面设置了水牢，叫做“种泉”。某甲就被浸泡在种泉里面。
某甲在里面泡着，觉得不是个滋味。便想了办法贿赂桀身边的人（上古时候监狱的管制还不严啊，不过话说回来，即便在三千多年后的今天有些黑老大还不是把监狱当宾馆）。这位收礼的也毫不含糊，立马说服桀把某甲放掉了。某甲回去以后造了反，把夏朝灭掉建立商朝。某甲的原型是汤，改编自《史记.殷本纪》。其中关于夏朝监狱设施的那段绝密资料，由托名姜太公的一本古兵法《太公金匮》友情提供。
好啦，这里有个问题：为什么代表上天的王被人推翻了呢？汤在《尚书.汤誓》里给出的解释是：“有夏多罪，天命殛之。”然后表示要恭行“天之罚”。当时汤的军队群情激奋，就一起把夏桀的命革掉了。革命的时候来不及思考的问题，我们今天却不得不思考一下。
汤说上天命令他去执行“天罚”。但问题是，“天罚”可不是人人有资格执行的。有这个资格的，只有王一人而已。如果人人有资格执行天罚，今天你说你受了天命来罚我，明天我说我受了天命去罚你，岂非乱了套了？
汤没有纠缠这个理论问题，而是举了许多夏桀的罪恶，最后引了那句著名的口号“时日曷丧予及汝偕亡”来调动群众的革命情绪，于是把太阳王夏桀灭掉了。
这个理论问题，涉及到的依旧是法统的正当性依据。为什么天不命令别人去灭亡夏朝，而单单命令你汤？你和天是亲戚？这个问题要到西周由周公来解决。
这里是同一个天命之下两个王的矛盾。下面一个案例是神与王的直接矛盾。
某甲是商朝一个王。太平日久，无所事事，就制作了一个木偶，给它起个名字叫“天神”，然后左右开弓打了天神几十个大耳刮子。某甲又用囊装上血，悬在半空，走马射箭把囊射破，血从天上掉落下来。某甲呵呵大笑，说老天被他射了个窟窿。
一天某甲出去打仗，被老天哐的打下个雷来，劈死了。
这位王，便是商朝著名的无神论者武乙。因为一生信奉与天斗其乐无穷，名声便很不好。
武乙并不是精神病患者，他之所以与天斗，原因是这样的：商朝的时候，既然在王之外别有一个天神的存在，也就是世俗权威之外别有一个超越性的权威，那么便需要有个中介连结两者。而这个中介不光光是王，更有上古的一个鼎盛的职业：巫。
巫如果听着王的话来传达上天的旨意，那王权与巫权便相安无事。如果巫决心与王对着干，那两者势必冲突。武乙之所以与天斗，就在于试图削弱巫权而加强王权。
但凡一个政权有两个权威，势必出现这样的结果。洪之所以不能容忍杨，就是因为只能由他自己来担任唯一的天父代言人；秦始皇之杀韩非，也是因为只能由他作为唯一的法家理论解释者。
这样一个问题，在商朝的时候只能通过一方死亡另一方胜利来解决，而从理论上解决要到西汉。
一个教训是这样的：一旦某人或某集团谁自己代表了谁谁谁，那么我们就要去思考，你凭什么可以代表以及如果你代表他，那么如果你和他矛盾了，我们相信谁？
事实上，很多“代表”只不过是“代理”而已。两者的区别就在于，代表者与被代表者人格是混同的，而代理者与被代理者是两个主体，这可以使我们看一些问题更清楚。并且代理者如果代理不善，是可以更换的。
为什么可以更换？历史已经发展到了西周，我们看看周公旦的回答。
二、天命与人德（1）
以德配天
武王革命，推翻商纣，建立周朝。商朝国祚六百年之久，人们的头脑也进化了不少。所以在六百年之前没有人问的一个大问题，现在被提上了议事日程：
凭什么是你姬周代表上天？
统治者最怕思考二字。不是假怕，是真怕。好熊有个帖子讲孟子，副标题叫做“人民一思考，皇帝就紧张”，再贴切不过。我们再回顾一下这个疑问的来源，也就是商朝统治者是如何解释自己政权的正当性依据的。
商朝认为，存在一个超越性的意志：天。其人格化的象征，则是“（上）帝”。“帝立商”，所以商朝可以永世长存，受天就可以永命。
结果商朝灭亡了。残酷的现实使得周公不得不去思考如何解释自己的敌人为什么灭亡，这实在是一个奇怪的现象。
但事实上并不奇怪，任何一个政权都要挖空心思去解释被自己推翻的那个政权灭亡的原因。理由很简单，建构本政权的正当性依据。也就是老百姓问的“凭什么”。
周公以他的大智慧，提出了这样一个逻辑：
首先，天命无常。这个常是永恒的意思。老天爷不会吊死在一棵树上。某甲行，就立某甲；某甲不行，就立某乙。
其次，老天爷选择代言人的标准是“德”，叫做“以德配天”。。注意，不是文，不是武，不是财富，而是德。这个标准奠定了中国几千年的价值观。
第三，姬周有德，商无德，所以周代商而立。这里其实隐含了一个意思：如果哪天周没有德了，那么周也得下去。
这个逻辑，其实比许多简单的强盗逻辑（比如XXX就是好就是好就是好）要高明得多，的确反映出当时的政治思想往复杂方向的进步。但是，周公在对上古神权法理论进行的完善，同时也等于在把它往墓地里送。
神圣是什么？神圣就是不问来源。当你解释为什么的时候，这个问题就已经不再神圣，因为可供分析。而真正神圣的问题是分析不得解释不了的。
所以周公敬神而远之，把主要的精力放到了“保民”之上。这是中国法律史上的一大进步，随之而来的许多制度也让我们的某甲在今后受刑时可以免受这种奇奇怪怪的罚，而起码死得明白。
真正的明白，有时候只是一种糊涂。相信有神和破除迷信，谁更好？天知道。
总而言之，我们的老祖宗已经由神话时代充满幻想的大脑进化到幼稚的理性时代了。我们来看看他们在这一大背景下设置的天真而严肃的制度吧。其中有一些影响了我们几千年，更有一些几千年后我们依旧没有做到。
这才叫数典而忘祖。 二、神权与人德（3）
齐鲁斗法
还是先看两个小案例。
某甲和某乙，都是山东好汉。祖祖辈辈在这片将来要被称为齐鲁大地的土地上生活了好几十辈子了。不过这俩孩子运气巧，赶上了周武革命。周初封诸侯，把两个一等一的功臣都封到了这片钟灵毓秀的土地。
一个是姜太公，封于齐；一个是周公，封于鲁。某甲在齐国境内，某乙在鲁国境内。
作为齐鲁大地著名法制刊物《聊公说法》的总编，聊公先生对这次分封极为关注，派出了著名记者吕不韦先生赶去调查两位新任国君的施政纲领。
吕不韦赶到的时候，两位开国元勋正好在一个茶话会上闲聊。吕不韦问周公：“请问周公先生，听说您最近正在制定周王朝的法典。那么您的鲁国将会采用什么样的治理方式呢？”周公思索了一下，沉着地说：“亲亲上恩。”一边的太公听了哈哈大笑：“鲁从此要一天天衰弱下去了。”周公恼怒地看了太公一眼。
吕不韦看出点火药味来，便转而问太公：“作为从底层社会干起来的您，又会采用什么样的治国方略呢？”太公笑眯眯地说：“尊贤上功。”周公噗嗤一声笑出来，然后严肃地说：“的确，齐国从此要强大下去了。”太公看着周公问：“那你笑个啥？”周公哈哈大笑：“可惜百代之后，这齐国就不姓姜喽！”
吕不韦回去以后，就把此事记载进《吕氏春秋》。
好，我们把镜头瞄向齐鲁大地，继续做深度报道。
某甲世世代代打鱼为生，平时为人豪爽不羁，与人一言不合便要拔刀相向。太公到了这里以后，继续鼓励大家：原来打鱼的接着打鱼，政府给你提供相应的公共建设和制度保障；原来做生意的接着做生意，政府给你们制定游戏规则，大家不要乱来；妇女也别闲在家里，都织布来卖。有兴趣做官的，跟着我去攻打边上的莱国，按照功劳大小授予相应官职！
某乙祖上是做生意的，平时为人脾气也火爆，颇有山东好汉的风骨。周公没有来就封，而是派了他的大儿子伯禽面授机宜来执政。伯禽到后，宣布：原来做生意的别都做生意了，每个县做生意的名额有限制，重大贸易由国家来代理，其他人都种地去吧！
某乙只好去种地。伯禽又宣布：大家要做文明人，见面要作揖，见长官要行礼。其他各种婚丧嫁娶红白喜事一律要举行相应的礼仪，不会的可以派有关官员来指导。基本礼仪分为五种，去参看将要制定完成的《周礼》。我们鲁国要先行一步，争做精神文明大国！ 一天,某甲在路上遇见乙.甲呵呵笑着上去拍乙的肩膀,乙连忙表情和敬作了一揖.甲说:"咋了?几天没见,想做城里人了?"乙一笑,曰:"非也,此乃礼也.礼之不存,人将不人."
聊公先生走上前去,问:"二位觉得哪种生活好一点?"
某甲哈哈大笑,说:"当然是咱的生活乐和!每天打鱼,到市场上卖,老婆在家织布,生活富足,老婆孩子热炕头,比以前饥一顿饱一顿强多啦!"乙说:"以前不知礼,过得浑浑噩噩.如今知了礼,每日修身养德,夫妻相敬如宾,上下尊卑有分,长幼和睦,确实很好."
聊公见两个也说不出东西来,便跑去问周公先生的评价.跑到周公馆,一个门人进去通报.一会儿周公跑出来了,披头散发,头发湿漉漉的.聊公心下大为叹服:"人道周公一沐三捉发,果然名不虚传!"乃问曰:"周先生......"周公打断说:"请叫我姬先生......"聊公道:"好的,周先生.请问周先生,周先生的公子和太公先生在齐鲁的两种治国方略,周先生觉得哪种好一点呢?"周公说:"太公上任五个月,就向我汇报了情况.他说他依照当地风俗因地制宜,把相关的习惯制度化,把相关的风俗规范化,就算完成了初步的建设.犬子那边还没有消息.我估计也快来了,请阁下与老夫一起等了犬子汇报了情况,我们再做论断吧."聊公曰:"善."于是一起等.
一个月过去了.
半年过去了.
两年......
三年......
盼望着,盼望着,伯禽来了,来自鲁国的脚步近了.
周公急忙迎上前去,问:"伯禽啊,你怎么才回来?"伯禽得意地说:"我费了九牛二虎之力才把鲁国的旧风俗全部抹掉,把周礼的全部规矩在那边进行了贯彻,然后观察成效.其中一项规矩是父母亡服丧三年,所以我在那边等了三年,验收了情况,来向您汇报!"
周公默默地思索了一会儿,说:"嗯,鲁国可以作为我朝学习周礼的示范国了.不过,鲁国今后可能真的要受齐国的气了."
好啦,历史上这个案例是用来说明两个道理的:
一,齐鲁不同文化的起源.
二,太公到底是比伯禽高上一筹.
但恐怕这个故事不止说明了这么两个道理.或者说,这恐怕是中国历史上价值最被低估的一个故事(不需要加"之一").下面,我们来深度挖掘一下这个故事背后的资源. 二、天命与人德（4）
第一个隐喻
我们来看齐鲁斗法所包含的几个隐喻。
首先值得关注的是两位的施政纲领。在斗法之前，太公提出要“尊贤”，周公提出要“亲亲”。哪个好？相信不等聊公问完，大家就要举双手外加脚丫子赞成太公。“亲亲”两字联想开去，大约可以想到的有“任人唯亲”、“封建礼教”、“家族式管理”乃至“家天下”等等。
如果我这个问题放到古代来问，恐怕就可以激起一番唇枪舌剑了。我们先来看看“亲亲”和“尊贤”的象征意义。
所谓“亲亲”，乃是指以血缘为纽带，建立起一个宗法制度。制度是如何形成的？这是一个大问题。我们来看看周公的智慧：
首先，继承的办法有很多，比如兄终弟及，比如贤人政治，比如选举，等等。那么最早的原始部落是怎么产生领袖的呢？明末清初的大学问家王夫之先生告诉我们：一个部落里面，总有一个打野兽打得最多或者分配食物最公平大家都信得过的人物比如某甲，就被大家公推为部落首领，此时还是选举政治（故其始也，各推其德之长人、功之及人者而奉之）。某甲再牛X，也只能领导本部落的，别的部落自有其能人在，如某乙某丙之流。三个部落组成一个联盟（方式可以有多种，比如联姻，比如战争），公推一个更牛的，于是某甲又被推了上去；两个部落联盟互殴，决出胜者，某甲又成为胜利者……如此下去，最后各大赛区胜出者中的终极冠军，便成为天子（因而尤有所推以为天子）。
天子某甲老了，要死了，搞禅让，搞贤人政治。这实在是一个好制度，问题在于让人起了争心。
商鞅先生用他一贯刻薄而讥讽的语气说过：一只兔子在野外跑，尧、舜、禹、汤这样的大圣人也会争相来追，因为这只兔子还没主。
的确如此。此言命中禅让制度的最大要害。从古至今，很有一些人对禅让制度揭出所谓黑幕，说尧是被舜逼宫的，舜是被禹害死的等等。或许是以今小人之心度古圣人之腹，但实有其事的可能性绝对不小。在我们这里，某甲要老死了，继承的候选人有乙丙丁三个。谁上？谁贤谁上呗。关键问题在于——
谁贤？公说公有理，婆说婆有理。武力解决。如此一来，政治继承的成本就太高了。这是“尊贤”的第一大害：贤能考核指标过于主观，无法量化。
怎么办？我们继续看王夫之的论述：在这样的情况下，便有身在其位的人（比如大禹）谙通其道，赖在位子上不肯走，而产生了世袭制度（安于其位者习于其道，因而有世及之理）。制度一旦产生，经历数世，便有了惯性。后世即便有那么几个昏君暴君，也起码比无政府状态强（虽愚且暴，犹贤于草野之罔据者，如是者数千年而安之矣）。
好啦，以上抄自王夫之的《读通鉴论》。这就是世袭制度的起源。在没有民主选举的情况下，这确实不失为一个选择。
有人要说啦，那君主一人世袭不就可以了？没有必要搞全面世袭吧？（如诸侯、卿、士）这岂非效率太低下了？
今人考虑过的事情，古人都已经考虑过了。太阳底下无新事。这不是说今人没有思考的权利，但必须在古人思考的基础上来思考，这是起码的负责任的表现。
三国的时候，有位曹元首（不是外号，是人名）。说起来此人也不陌生，乃是曹操的干爷爷大太监曹腾的哥哥之后（关系还是有点远），到魏国的时候也是位宗室。
在哪个时候当宗室也别在魏国当宗室，那叫一个憋屈，看看曹植就知道了。曹元首憋屈之余，写了篇《六代论》，大谈分封诸侯搞世袭的好处。他说：一个人搞，不如大家搞。一旦出事情，兄弟之间可以有个帮衬。他用了一个俗语（可能是当时的谚语，不过这里是出处）：“百足之虫，死而不僵。以扶之者众也。”不过墙倾有众人扶，墙倒自然有众人推。这个问题曹元首可怜巴巴地说：“以前七王之乱，乃是因为给诸王的权太大了。如果少给一点权，断不会造反的。”分明是“大爷，您看着赏点儿吧”的口吻。
曹元首是局中人，我们请上第二位封建制的辩护者，来看个局外人的说法。此人也不陌生，乃是三国陆逊之后——陆机。
注：解释一个问题，我这里的“封建制”乃是指封邦建国的制度，即分封诸侯搞世袭（当然具体内涵不只这些）。这里就不做考辨啦。
陆机先生为封建制的存在提出了一个有力的理由：有利于地方建设和国家的发展。用句现在的话来讲，有利于地方发展的可持续性。为什么这么说呢？陆机从人性的角度做了分析。
根据近代经济学的理论，人是趋利避害的，不管在官僚制度下还是封建制度下。比如某甲，在上海做个县令。按照太公“尊贤上功”的纲领，他最紧要的是做出业绩来。所以，上海的老百姓的所谓幸福感所谓长远发展，是不在他考虑范围内的（君无卒岁之图，臣挟一时之志）。他会大搞面子工程政绩工程，三年任期一到就往中央提拔了，把一堆中看不中用的花架子留给下任。
那么如果皇帝下令，封某甲为上海侯，情况立马不一样。侯爵可以世袭，也就是说上海这块地方就成了你和你的子孙的财产（当然，普天之下莫非王土，从理论上讲上海只是由你代管）。这可得好好珍惜了，子孙根呀！老百姓快乐了你得好处，国家吃亏了你倒其霉（民安己受其利,国伤家婴其病），所以世袭制对国家好处大。
到明末的时候有位顾炎武。他老先生经过对天下郡国的实地考察，虽然没有提出恢复封建制的动议，但也认为不妨使地方官员封建化，以抬高其地位加重其权力（尊令长之秩），一个县令便是五品官职。地方搞得好则不妨以世袭为奖励。这样一来，人人为己，则国泰民安（合天下之私，恰可成天下之公）。
嗯，我们再回到周公的时候。究竟是“亲亲”为核心的封建世袭制度好一点，还是“尊贤”为核心的理性官僚制度好一点？
真的不是一个那么容易回答的问题。
其实，“亲亲”之礼反映的乃是一个“差序”，等级；而“尊贤”之法则是一个“平等”，均匀。差序和平等，孰优孰劣，不好说，得看具体的事情。而在一定的情势下如何达到两者的比例均衡，才是最关键的。
周公现在就面临着如何在西周初年的社会精确调节两者比例，使其达到制度上的黄金分割点的问题。
非大圣贤不能为之。 二、天命与人德（5）
第二个隐喻
第二个隐喻关乎太公与伯禽分别的治国方法。
太公因仍旧俗，很快就解决完毕；伯禽改造旧俗，花了三年功夫才再造了一个新鲁国。哪个办法好？
嗯，可能又有同学举脚丫子赞成太公的办法了。这里涉及到法制建设的两条基本路径，此也是近代以来法理学界争论不休的一个大问题：
法制建设究竟应该采取理性建构的方式，还是自然演进？
简单来讲，我这里有一部法典。我可以很负责任地告诉你：这部法典比你所在的国家的现行法典更加进步十倍，更加优秀百倍（当然，这里的一个前提是法典的优劣可比较）。那么，你怎么办？
A方案，坚信“甲之砒霜或为乙之毒药”，不管你，发展我自己的。此之谓“自然演进”。
B方案，把自己国家的旧法统统烧掉，打扫干净屋子再请客，把新的优秀法典迎进来。此之为“理性建构”或曰“政府推进”。
两个都是理想模式下的极端办法。哪个好呢？（当然也有所谓“依托本国国情引进外国先进经验”之类折中的办法。但聊公以为此乃伪办法。两点之间必须有重点，模棱两可最不能解决问题）
还是看不清楚吧？我们来看个洋人的公案。话说1814年，法国皇帝拿破仑先生颁布了《法国民法典》，令周边国家的法学家极其眼红。德国一位德高望重的蒂博教授，开始积极呼吁德国也有样学样制定一部自己的民法典以治天下而垂史册。正当全德上下激情昂扬之际，有人曰：不可！众视之，乃柏林大学教师萨维尼先生也。
萨先生曰：兄弟莫急，听我一言。所谓心急吃不了热豆腐，立法也是一样。法律不是法学家们的凭空构想制造出的精密仪器，而是活在人民的日常行为之中的，是民族的共同意识，随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大。所以立法典一事，还是要从长计议。
这些言论在一个集子里，叫做《论立法和法理学的现代使命》，成为历史法学派的开山之作。
当然，这个论战最后是萨氏赢了，而德国也终于积近百年之功而“自然演进”出了民法典。但是在今天的中国，恐怕就不会是萨氏赢而是蒂先生的论调更有市场了：时不我待，快马加鞭地推出物权法以为民法典的出台奠定基础，亦是当务之急。
扯回来。西周初建，百废待兴，也是一个时不我待的关节点。“理性建构”与“自然演进”两个极端办法肯定要并用。但是如何并用，便又是周公先生所要考虑的大问题了。
我想，当初在制周礼这样大规模的立法行动的时候，这些问题肯定都在周公的考虑范围之内。而他考虑之后的行动，自然地对中国产生了上千年的影响。 二、天命与人德(6)
周公制礼
谢安想要纳妾，其妻不许。谢安的子侄门生们前去相劝，说男人三妻四妾乃是合于礼道的。谢夫人问道：“这礼是谁制的？”答曰周公。谢夫人便傲然道：“倘是周婆制礼，恐怕要倒过来。”
谢夫人这段话被收在一本《妒记》里，那是因为在夫权社会的缘故；在今天，这段话要收在《聊公案》里。
这个小案例说明一个问题，谢夫人的回答机巧也好，强词夺理也罢，起码她已经意识到了立法者立场对于法律立场的决定性影响作用。但恐怕没有看到另一个方面：优秀的法律乃是妥协的产物。
霍姆斯先生曰：法律的生命在于经验，而非逻辑。作为大法官的他，恐怕更多是针对司法而有此感慨的。但是用到立法上，聊公以为亦有其道理。
周公现在便面临着这样的问题：如何将天下千余年来的经验提炼出逻辑，然后定为“礼”。这是西周立国的头等要事。
我们先来看历史的发展。
上古社会，人类的群落乃是以血缘为纽带而连结的。某甲的部落都是某甲之亲戚，某乙之部落都是某乙之亲戚。这种由血缘而政治产生的集合方式，叫做“宗法”。后来两族联姻，则成为一个部落联盟，其组织形式仍是宗法。若两族战争呢？好问题。
两族战争，则一族胜利，一族失败。某甲战败，则要考虑一个生存的问题。要么继续抵抗，要么投降。西方有本名著叫做《古代法》，作者梅因先生曰：这个时候某甲会采取一个办法——假装自己是某乙的亲戚，以融入其团体之中。这叫做“宗法拟制”。拟制者，形是而实不是，假装也。
所以我们看到，历史上那些开天辟地的大神们相互间都是亲戚。所谓炎帝是黄帝的兄弟，怎么可能？一个在西方活动，一个在东方活动，之前乃是风马牛不相及的。无非是一个被另一个战败罢了。又所谓蚩尤乃是炎帝的苗裔，战败之后图存而攀亲戚罢了。
这样一来，乙吞并甲，再吞并丙，再吞并丁……最后全天下都是乙的亲戚了。这一点可以从《史记》上关于一些上古名人家谱的记载得到验证：无论是尧舜禹汤还是周武，其先祖都可以追溯到黄帝。甚至后世的皇帝如司马炎，也凿凿记载“其先出自帝高阳之子重黎”，由帝高阳再往上推，一样可以到黄帝。所以我们今天说“ 炎黄子孙”，都有一个“宗法拟制”冒认亲戚的遗绪在里边。
好啦，当乙统一天下而全天下都是其亲戚的时候，“亲亲”的宗法结构便开始自然地发挥其统治功能了。所以说，在后世（秦朝之后）继续讨论“封建制”的存废，意义只能局限于极小的范围。因为宗法制已经不再。
“亲亲”的内涵有两个，一个乃是横向的“亲亲”——即便是亲属也有亲疏之分。你的亲哥哥和你七舅姥爷家三外甥女的前一个丈母娘的亲疏程度肯定有区别。就如往水里投个石子，形成一圈圈往外震荡的波纹。
第二个乃是“亲亲”的题中之义，纵向的“尊尊”，是柱形的，按辈分划分。辈分高的，便在柱子顶端，辈分低的只好垫底。
尊尊与亲亲相结合，便形成了一个金字塔型，把全天下都笼络成一个团体了，这便是西周初年的宗法结构了。
周人对此结构的一项改革，便是确立嫡长制，也就是在同辈里面规定了“尊卑”之分。嫡，乃是正妻之子，余称庶；长，乃是年龄最大之子，余称次。嫡长相结合，便是下一任王位（或其他什么位子）的继承人，称为嫡长子。今天我们来看，继承王位完全是件碰运气的事情哪！但在当时看来，此非人事（事实上也不是人事）而乃天命啊。
以宗法结构为基础，政治结构便也无须过多的设计就可以决定了——封建制。嫡长子继承大统为周王，其余的儿子封为诸侯；诸侯的儿子，嫡长子为诸侯，其余的为卿。以此类推。这样一来，一个金字塔型的宗法结构乃决定了一个金字塔型的政治结构，稳当得很啦。
以上是亲亲。那么尊贤往哪里摆？根据王国维先生《殷周制度论》的考察，王、诸侯的位子乃是封闭的，按照宗法结构来分配；而卿大夫、士的位子乃是开放的，能者居之。所谓“世卿”，只是后世的乱制，不合周公的本意。
这就是周公寻找到的“亲亲”与“尊贤”在制度上的黄金分割点。这个设计依托于当时的实际，可见周公决不是一个理想主义者，而是一个比较现实的政治家。这是政治的大体结构，具体的“礼”，我们后面再讲。
所以周公所设计的政体,宗法结构便是其全部正当性的依据,而不必在此之外另外找正当性依据了.
比如有人问某乙:请问凭什么你做天子而我只能做诸侯?某乙可以回答:因为我是你叔叔,你是我侄子.叔叔比侄子大,所以我尊你卑.有什么问题?一点也没有.
所以这样一个政权的正当性依据乃是建立在"伦理"之上的,而不必别借什么神神怪怪来作为信仰以糊弄百姓.这个伦理又是哪里来的呢?自然界来的,从来如此.所以只需要再虚安一个"天",表示天命在此,我尽好人事便可以了.
没有上帝,没有妖怪,淳朴而祥和的人间.
我们来看看外国的情况.按照梅因先生的说法,外国(这里指西欧,在同时期指希腊)自然也有"宗法拟制"的现象,但是到底不成气候.原因何在呢?
我不是地理决定论者,但一切文明追溯到根源恐怕只好从地理上来寻找原因.
古希腊文明乃是海洋文明,从而造就了相互进行商业贸易的多个邦国.邦国与邦国之间要进行贸易,贸易的精神乃是平等.这样一来,他们便发现了宗法拟制之外和平共处的办法:立约.
人与人立约,国与国立约,乃至神与人立约.契约精神的本质乃是平等.立约的目的在于通过立约双方的妥协寻找到对于两方来讲都能够接受的"度",这个"度"便叫做"正义".正义就是各得其所.
正义+平等=公平.这就是古代西方文明中公平的起源.
所以当我们得意于我们自古统一的大一统精神的时候,我们其实也丧失了某种东西.大一统追求的最高价值是"秩序",也就是稳定压倒一切.而邦国林立追求的最高价值便是"自由",以及保障自由实现的前提价值----"公平".
上帝给你一样东西的时候总会夺走一样东西.能量守恒定律在社会领域同样适用.上帝永远是公平的. 这么长！
慢慢看、、、 二、天命与人德（7）
法律是什么
先在这里做个检讨。很不好意思地用现在这个标题把大家吸引进来，然后在这里聊些与古代的N种死法无关的话，大有挂狗头卖羊肉之嫌疑。没办法，现代社会的人更爱吃狗肉。冲着狗头进来而看到现在的人们，想必已经对羊肉的膻味免疫了。很好很好，我们继续讲。
法律是什么？这是一个法理学的题目啦。我所敬爱的刘星先生，便写过以此为题目的一本小书。
在开展这个题目之前，我们照例来看段公案。
周穆王乃是著名的旅游家。但他在位之时，也仰赖了一位大司寇吕侯，制造了一部“刑”来治理百姓。这部刑便叫做《吕刑》，这在西周初年乃是立法的又一盛事，表示礼刑在形式上分途，在实质上合作，以治理万民了。
这部“刑”，规定了墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚，而外还有罚金的办法，称为赎刑，古称共有三千条，恐怕不是法条而是判例。
好，这部刑乃是法律。那么之前我们大费周章来讲的礼是什么东西？道德？普通规章？习惯法？都不好说。
大家都知道，法律是底限道德。但是法律和底限道德毕竟有差别。我们拿久不出场的某甲来讲案例。
比如大家在意识中都隐约觉得，说谎不好。这是一个道德的共识。那某甲说谎了，怎么办？完全没有办法。如果说了点小谎，大家集体鄙视一下，从此少跟这个人交往也就完了。
一个群体到底是有聪明人的，聪明人找了大家来商量：从此谁再撒谎，用棒子打十下。这看起来像是在立法了，我们记为法1。
有天，某甲的爸爸得了不治之症（整完儿子开始整老子了）。某甲得了医生的消息，擦干眼泪，强颜欢笑地对爸爸说：“医生说了，你这是小病。”甲父一听，从病床上一跃而起，曰：“胡扯！刚才我听到了，我这是不治之症！你又说谎，按法1要送官用棒子打十下！”于是把某甲扭送公安机关，把案情一说，执法者们犯了难。
这个情况有点特殊。或者说，大家反倒是觉得甲父有点不近情理。哦，看来说谎还是要分情况的。于是重新修改法1，新法为：善意的谎言，无罪；恶意的谎言，用棒子打十下。是为法2。
问题继续在发生。某甲把一个人给坑了，骗掉一百块钱，被逮捕。某甲坦然道：“我这是善意的谎言，因为钱是万恶之源。我把他钱骗走，是为了让他走上善途。 ”嗯，善意与恶意不是法律用语，而是道德评判，没有实际可行的标准。出台司法解释：所谓恶意，乃是使被害人遭受实际的不利益。是为法3。
好，继续。某甲心想，骗十块钱也是打十下，骗一千万也是打十下，索性干一票大的！于是骗了一千万。被扭送官府。执法者终于明白，不同的罪要当以不同的刑，于是制定了处罚细则：骗一百元以下，棒打十下；骗一百元至一万元以下，棒打五十；骗一万元以上，棒打一百。是为法4。
有行刑的衙役，平素就对某甲怀恨在心（就是上次那个被某甲骗了一百块钱的冤大头），用带刺的荆杖来行刑，把某甲屁股给打烂了。执法者觉得有问题，继续完善，规定了刑具的规格和施刑的部位。是为法5。
……
从法1到法5，乃是一个法律不断形式化的过程。简而言之，就是法律越来越不像道德，而越来越像法律。当然，这个进程在中国不是主流。中国古代的法，停留在法1的层面就可以了。如果出现第二种情况，古代的法官们（当然要汉代及以后了）会这样论罪：虽犯律条，其情可愍，无罪释放，予以表彰。
台湾一位学者林端先生做过一个讲座，说：红绿灯在大陆只有参考价值。律条在古代同样如此。
思维方式如此。
不管怎么说，从礼到刑，乃是一个立法技术上的进步。尽管吕侯制刑在中国法律史上的地位并不高，也不为人关注。毕竟嘛，法律是一项技术活。
不过也毕竟嘛，技术在中国古代一向是没有市场的。
二、天命与人德（8）
在西周生活
某甲投胎到西周，会过上什么样的生活呢？嗯，我想比在其他任何朝代都要舒坦，更能感触上古的风气。
首先要投个好胎。如果投在王公贵族家，那继承父亲的爵位就有戏（条件参见前文）；就算是次子而且庶出，那起码也可以退而求其次当个卿啊士啊什么的吧。
如果投在一般的国人（一说，国人便是士）家里，那也是人格健全的公民。在城市里有房子住，在郊外有田地耕。
然后你的田地还是“井”字型的，就是我们练字时的九宫格。周围八个格子所收获的农作物，归自家；中间一个格子所收获的农作物，归公家。
如果某甲投胎做了一个庶民，那也不是多么垂头丧气的事情。《诗经》里头有篇七月，就是为我们描写庶民某甲的幸福生活的：
正月里把农具修理；
二月里到田间耕种，督耕的“田畯”看得满心欢喜；
妻子给某甲送来盒饭，女儿携着竹筐去陌上采桑；
……
八月里某甲开始收获，女儿缫丝给贵人做衣裳；
十月获稻，酿制美酒给贵人献上；
冬天出猎，寻觅狐狸做贵人的皮袍……
用阶级分析法来看，恐怕这个诗是奴隶主作的，把庶民的生活写得如此其乐融融。
如果投胎再次一等，那就到没有国界的地方去做野人。这样不为疆域所覆盖的地方，在西周还是很不少的。
天子吃着大夫送上来的粮食，大夫吃着自己封邑里那井字田中间一格里的粮食，士吃着自己田里井字中间一格里的粮食，庶民靠自己的本事吃饭。这样“君食贡，大夫食邑，士食田，庶民食力”的有层次的生活，安详而稳定。
我们大家知道，，《礼记》有云：“礼不下庶人，刑不上大夫。”那么恐怕庶民某甲不是很能接触礼了？
嗯，结论也许可以说正确，推理过程有问题。
我们先把原文找到：“国君抚式，大夫下之；大夫抚式，士人下之；礼不下庶人。刑不上大夫，刑人不在君侧。”
什么意思呢？古代贵族出行，都坐车（今人貌似也是）。车前面有条横木，名字就叫“式”。诸侯在路上，遇到对面一个大夫坐着车过来了，诸侯就“抚”一下“ 式”，以表示答招呼。那么大夫呢？要恭敬地下车行礼。这就叫“国君抚式，大夫下之”。那么大夫遇到士，也是一样的。士遇到庶人呢？这就不用了。因为老百姓哪里有车嘛，也就不存在下车行礼的问题了。
这就叫“礼不下庶人”。那么“刑不上大夫”呢？也有他的说法，我们下一节讲。
总之，把“礼不下庶人，刑不上大夫”放在一起讲，工整固然工整，却不免断章取义。其荒谬和拿“果真”造句说“苹果真好吃”是一样的。
当然啦，庶人需要遵守的礼比较简略。东汉著名的郑玄先生在注释《礼记》到这一段的时候，说：庶人既没钱（不能备物）又没闲（遽于事），所以相对就没那么多繁文缛节啦。
但是不可否认，无论庶人还是贵族，礼几乎构成了西周人生活的全部。生老病死，婚丧嫁娶，行军打仗，居家旅游，从摇篮到坟墓，都有相应的制度规定。一般来讲呢，可以分为这样五类（分法很多，此处取一说）：
吉礼：祭祀祖先，敬事鬼神。这是西周人的精神生活。
凶礼：就是办丧事。
军礼：行军打仗时的礼仪。当然不是打仗之时，而是战前和战后。如誓师之类。
宾礼：外交场合的礼仪。
嘉礼：婚礼，冠礼（成年仪式，呼唤复兴此礼！），宴会之礼。
嗯，我们重点来谈谈婚礼好啦。
某甲长大了。到法定婚龄了，要结婚。西周有没有法定婚龄呢？不好说没有。比如我们今天规定，女的到二十了，可以结婚了，这是法定婚龄。西周是什么样的规定呢？女的到二十了，还不嫁，就要有专门的官员（这个专门的官员叫“媒氏”）来追究你的责任了。男的是到三十。也就是说，西周的法定婚龄乃是法定非婚不可龄。
难怪嘛，那时候地广人稀，人口乃是很可宝贵的，所以不是鼓励生育，而是强制生育。
好啦，幸福的某甲打算结婚，那就先了解一下政策吧。西周实行的是一夫一妻制。没错，一夫一妻。嫌少？那后面再加个小括号：一夫一妻（多妾）。简单来讲，只有一位正妻，其他的按照一定等级再划分，都是有身份等差的。比如天子有一位“后”，再往下有夫人、世妇、嫔、妻、妾等等。就算是再穷的士，也会有妻妾。《孟子》里面一个齐国的士，穷到在坟地上捡别人家的祭品吃了，也还是有一妻一妾的。黄蓉姑娘在大理戏弄渔樵耕读之“读”的时候，攻击《孟子》这段寓言的不合理，说“乞丐何曾有二妻”，把个大理前宰相朱子柳唬得五体投地。如果当时聊公在彼，定可以帮老朱扳回一城。
再讲一讲井田制吧。
在理想状态下，井字中间那格是公田。这个公田，名义上所有权当然是周王的。但是有可能是直接属于周王（王畿的地），有可能属于诸侯，大夫，或者士。在大夫，则为封邑；在士，则为食田。都不是他们自己耕种的，而是要让庶民（再次打个小括号，有学者认为庶民就是国人就是士；在这种情况下，则您说的对，士吃自己种的粮食）来种。这样一种，九宫格中间那个公田里的粮食就是大夫、士留着吃。周围的，就是老百姓的。
这是理想状态下。
那么有学者认为，井田制不是那么严格和理想化的（事实上也不可能有这样理想化）。公田未必是中间那一格，而是某处土地好，这一片就都是公田；次一点的一大片，都是私田。等等。公田的给贵族，私田的自己留下。
那么再有学者认为，西周根本没有井田制，这只是〈周礼〉的臆想。影响大的如黄现璠先生的《周代无井田制》，有兴趣的朋友可以去看。
上古的制度，只好摹个大概。确切情况，有待考古资料的发掘。